Il Diritto di famiglia è la branca del diritto civile che tratta la disciplina dei rapporti familiari, di parentela e affinità, dei rapporti di coniugio, di filiazione e di adozione.

Il diritto di famiglia e dei minori svolge pertanto un ruolo fondamentale nella regolamentazione dei rapporti suddetti, i quali sono contraddistinti dalla particolare sensibilità dei temi e delle problematiche giuridiche trattata, stante la vicinanza con la persona-essere umano che ne viene coinvolto nel proprio ambito più intimo quale è quello familiare.

Non a caso è la stessa Costituzione che promuove i diritti della famiglia delegando, al contempo, al legislatore la predisposizione di idonee garanzie volte a preservare l’unità familiare (art. 29 Cost.).

La Costituzione attribuisce tale riconoscimento e siffatta garanzia alla c.d. famiglia legittima, cioè quella fondata sul matrimonio (art. 29 Cost.).

A seguire, senza pretesa di esaustività, brevi nozioni di diritto di famiglia, sì da orientare il lettore ad una valutazione del proprio caso il più possibile conforme ai dettami normativi. 

La c.d. famiglia legittima

La famiglia è una istituzione naturale in cui si svolge la funzione affettiva e protettiva dei membri che ne fanno parte, nonché quella procreativa.

La funzione affettiva ed emotiva svolta all’interno della famiglia deve intendersi volta alla socializzazione, ossia a realizzare lo sviluppo psicofisico della prole attraverso il rapporto col padre e con la madre.

A tal scopo, sempre la Costituzione ha riconosciuto ai genitori il diritto-dovere di mantenere, istruire ed educare i figli (art. 30, comma 1, Cost.).

Le funzioni etiche e sociali essenziali della famiglia esigono che gli interessi privati familiari siano regolati negli istituti stabiliti dalla legge e siano anche previste forme di controllo del modo di esercizio di tali interessi.

Si comprende dunque perché l’ordinamento della famiglia attribuisca ai soggetti che ne sono parte diritti e doveri (potestà) e come accanto al principio di libertà sia previsto un principio di responsabilità.

I diritti-doveri dei membri di una famiglia hanno natura personalissima e pertanto non posso essere negoziati, ceduti, rinunziati e non sono suscettibili di prescrizione.

Allo stesso tempo e per le medesime ragioni esposte, l’ordinamento definisce i rapporti familiari nel senso della loro inderogabilità, limitando al massimo l’autonomia delle parti.

I più importanti diritti ed interessi che sostanziano il diritto di famiglia, attorno ai quali si articolano i rapporti familiari sono peraltro protetti non solo da norme civilistiche, che ne determinano il più delle volte le modalità di estrinsecazione, ma anche da norme penali che al ricorrere di una violazione commina specifiche sanzioni.

Il diritto penale prevede, infatti, al Titolo IX del Codice penale i delitti contro la famiglia, tra questi: la bigamia (art. 556 c.p.), l’incesto (564 c.p.), la supposizione e l’alterazione dello stato civile (artt. 566 e 567 c.p.), la violazione degli obblighi di assistenza familiare (art. 570 c.p.), i maltrattamenti in famiglia o verso fanciulli (art. 572 c.p.).

La c.d. famiglia di fatto

Sin ad ora si è trattato della famiglia fondata sul matrimonio, c.d. legittima, tuttavia, occorre evidenziare che ormai da molti anni il costume sociale, precursore come sempre degli interventi normativi che non possono fare altro che recepire quanto di nuovo offerto dalla società, ha visto l’affermazione di nuovi “tipi” di famiglia.

Si tratta del fenomeno delle c.d. famiglie di fatto anche dette convivenze more uxorio.

Trattasi di unioni libere, di convivenze simili al matrimonio basate però solo sul libero consenso dei partners.

Si è discusso in ordine alla rilevanza giuridica e alla configurabilità della famiglia di fatto sia in dottrina che in giurisprudenza, ciò al precipuo scopo di conferire una cornice giuridica al fenomeno sociale tra i più diffusi e rilevanti degli ultimi anni.

Invero, vi erano solo sporadiche e settoriali norme a presidiare tali rapporti, tra cui quelle in tema di assegnazione della casa familiare (art. 337 sexies c.c.), di subentro nel contratto di locazione intestato al partner (art. 6 l. 392/78), di ricorrere alla tecnica della procreazione medicalmente assistita (art. 5 l. 40/2004).

Rilevanza giuridica al fenomeno delle convivenze di fatto è stata conferita dapprima dalla Corte costituzionale che, pur ribadendone l’impossibilità di inclusione all’interno dell’art. 29 Cost., riservato alla famiglia fondata sul matrimonio, ha trovato nell’art. 2 Cost. il naturale collocamento per addivenire alla tutela dei diritti della persona anche nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità (Sent. 281/1994).

Ha aggiunto poi la Cassazione che tali convivenze perché assumano una rilevanza giuridica devono essere contraddistinte da serietà di intenti e da stabilità del rapporto (Sent. 3505/1998).

Un particolarità interessante che riguarda le convivenze di fatto riguarda il rapporto dei partners con terzi soggetti, Infatti, è utile sapere che secondo la Cassazione (Sent. 2988/1994), il familiare di fatto ha diritto al risarcimento dei danni morali e patrimoniali da parte del soggetto che abbia causato la morte del convivente di fatto.

La legge Cirinnà (L. 76/2016) sulle unioni civili e sulle convivenze di fatto

L’unione di fatto tra persone dello stesso sesso è definita dalla legge Cirinnà come Unione civile.

Si può costituire l’unione civile solo a condizione che non ne ricorrano cause impeditive, tra cui i rapporti di affinità o parentela tra i partners.

Diversamente, la legge citata prevede che due persone dello stesso sesso o di sesso diverso, unite stabilmente da un legame di coppia e di reciproca assistenza morale e materiale, non vincolate da rapporti di parentela, affinità o adozione, da matrimonio o da unione civile, che non intendano o non possano legarsi nel vincolo del matrimonio, possano dar luogo alla c.d. convivenza di fatto.

Differenza tra unioni civili e convivenze di fatto

L’Unione civile è una specifica formazione sociale che trae la propria rilevanza giuridica dagli artt. 2 e 3 Cost. che si costituisce dinanzi all’Ufficiale di Stato civile e alla presenza di due testimoni.

La convivenza di fatto nasce invece da un vero e proprio contratto di convivenza stipulato con atto pubblico o scrittura privata con sottoscrizione autenticata da un notaio o da un avvocato che ne attestano la conformità alle norme imperative e all’ordine pubblico.

Misure contro la violenza nelle relazioni familiari

Fondamentale è stata l’introduzione nel Codice civile degli artt. 324 bis e 342 ter ad opera della L. 4 aprile 2001 n. 154, i quali disciplinano le modalità di reazione ad eventuali condotte del coniuge o di altro convivente che risultino di pregiudizio all’altro coniuge o convivente.

Trattasi dei conosciuti ordini di protezione contro gli abusi familiari consistenti nell’allontanamento, provvisorio e contingente, disposto dal giudice civile su istanza della parte danneggiata dalla famiglia con eventuale pagamento di un assegno periodico a favore dei familiari che, proprio a causa del provvedimento, restano privi dei mezzi di sussistenza adeguati.

Evidentemente l’ordine di protezione non preclude la denuncia in ambito penale delle condotte, ove abbiano una specifica rilevanza penalistica, così come non osta alla proposizione di un ricorso per separazione.

Si tratta infatti di un rimedio, quello civilistico, che consente di risolvere in via meramente provvisoria, una situazione di emergenza.

Il matrimonio

Il matrimonio, che trova fondamento nel citato art. 29 Cost., inteso come atto costitutivo della famiglia, rientra nella categoria degli atti giuridici e come tale deve essere “trattato” per tutto ciò che concerne le condizioni di validità anche alla stregua della forma prescelta dai coniugi per la celebrazione: matrimonio civile e matrimonio concordatario.

Ma qui ci si vuole soffermare sul matrimonio inteso come rapporto giuridico, ossia come svolgimento dell’unione tra i coniugi secondo specifiche norme che ne regolano i reciproci diritti e doveri, di carattere personale e patrimoniale.

I più importanti doveri dei coniugi sono:

• la coabitazione, intesa come comunione di casa e di vita sessuale (art. 144 c.c.). l’obbligo di coabitazione viene meno in caso di separazione dei coniugi, mentre la sua violazione è determinata dall’allontanamento senza giusta causa dalla casa coniugale;
• la fedeltà consiste nell’obbligo per i coniugi di astenersi dall’avere rapporti sessuali con altra persona, diversa dal coniuge (art. 143, II comma c.c.). In caso di violazione, la legge prevede la possibilità (ove vi sia stato l’accertamento del nesso di derivazione causale tra tradimento e crisi coniugale), di addivenire alla c.d. separazione con addebito, ossia per responsabilità del coniuge fedifrago;
• l’assistenza, dal matrimonio deriva come anticipato l’obbligo reciproco di assistenza materiale e morale (art. 143 II comma c.c.). Occorre però evidenziare che per configurarsi il delitto di violazione degli obblighi di assistenza familiare (art. 570 c.p.), non è sufficiente che all’interno della compagine matrimoniale ricorrano ipotesi di mere disfunzioni, quanto che ricorrano condotte che concretamente pongano in pericolo il pieno ed equilibrato sviluppo dei rapporti intrafamiliari;
• la collaborazione, i coniugi devono collaborare nell’interesse della famiglia, concordando tra loro l’indirizzo della vita familiare;
• la contribuzione ai bisogni della famiglia, è un dovere a carico di entrambi i coniugi seppur col limite delle rispettive sostanze e capacità lavorativa professionale o casalinga;
• l’obbligo di mantenimento, in capo ai coniugi sussiste uno specifico quanto fondamentale obbligo di mantenere, istruire, educare e assistere moralmente i figli (art. 147 c.c.). Qualora i genitori non abbiano mezzi economici sufficienti a mantenere la prole a ciò devono concorrere anche gli ascendenti.
• l’obbligo di istruzione, con particolare riguardo al ciclo di istruzione obbligatoria pur proseguendo sin tanto che il figlio abbia conseguito la propria preparazione professionale.

Il regime patrimoniale della famiglia

Il regime legale dei rapporti patrimoniali tra coniugi è quello della comunione dei beni, detta comunione legale, che importa la contitolarità e la cogestione dei beni acquistati anche separatamente in costanza di matrimonio.

È possibile derogare a tale regola attraverso la predisposizione di apposite convenzioni addivenendo così alla separazione dei beni o alla comunione convenzionale (parzialmente derogativa al regime di comunione legale). È peraltro possibile addivenire alla costituzione di un fondo patrimoniale nel quale far confluire determinati beni soggetti, pertanto, ad un vincolo di destinazione.

Il divorzio

Sino al 1970 il matrimonio era inteso come un vincolo indissolubile, se non per morte di uno dei coniugi. Ciò fintanto che con Legge 1 dicembre 1970, n. 898, successivamente modificata nel 1987, è stato introdotto l’istituto del divorzio.

In termini tecnici il divorzio è definito come scioglimento degli effetti civili del matrimonio (se vi è stato matrimonio civile), o cessazione degli effetti civili del matrimonio (se vi è stato matrimonio concordatario).

Attualmente il vincolo matrimoniale può essere sciolto ove ricorra una delle seguenti cause:

• morte di uno dei coniugi;
• dichiarazione di morte presunta;
• divorzio;
• sentenza di rettificazione di attribuzione di sesso.

Vogliamo soffermarci sul divorzio, per descriverne i presupposti di accesso, le modalità per addivenirvi e le conseguenze di ordine giuridico conseguenti.

Il divorzio è ammissibile solo quando il giudice esperito inutilmente il tentativo di conciliazione dei coniugi accerta che la comunione spirituale e materiale tra i coniugi non può essere mantenuta o ricostituita.

In altre parole, può dirsi che il divorzio è conseguenza della disgregazione definitiva della comunione tra coniugi.

Il divorzio può essere pronunciato solo ove vi sia stata una sentenza di separazione giudiziale passata in giudicato, ovvero l’omologazione della separazione consensuale.

Peraltro, la domanda di divorzio può essere promossa non prima che siano decorsi i seguenti termini dalla pronuncia di separazione:

• dodici mesi dalla udienza presidenziale nel procedimento di separazione personale (sostituendo i precedenti tre anni);
• sei mesi dalla udienza presidenziale nel procedimento di separazione personale consensuale o di giudiziale poi convertita in consensuale;
• sei mesi dalla data certificata nell’accordo di separazione raggiunto mediante procedura di negoziazione assistita da avvocati;
• sei mesi dalla data certificata nell’accordo di separazione raggiunto dinanzi all’Ufficiale di Stato civile.

Gli effetti del divorzio sono di ordine sia personale, come la possibilità di contrarre nuovo matrimonio, che patrimoniale.

In particolare, in quanto a questi ultimi occorre principalmente discorrere dell’obbligo per uno dei coniugi di corrispondere un assegno periodico (c.d. assegno di divorzio) in proporzione alle proprie sostanze ed ai propri redditi.

L’assegno di divorzio, pur con riserva di meglio approfondire questo complesso e tanto discusso tema, può sin d’ora definirsi quale strumento giuridico con funzione assistenziale, perequativa e compensativa in virtù dei principi di uguaglianza e solidarietà di cui agli artt. 2 e 29 Cost.

L’assegno di divorzio deve intendersi con funzione riequilibratrice del reddito degli ex coniugi, tenuto conto del ruolo svolto e del contributo fornito dall’ex coniuge economicamente più debole alla formazione del patrimonio della famiglia e di quello personale degli ex coniugi, ma non finalizzata alla ricostruzione del tenore di vita coniugale (S.U. 18287/2018).

Come anticipato, la domanda di divorzio può essere legittimamente proposta ove vi sia stata una pronuncia di separazione personale dei coniugi.

La separazione

A tal proposito, occorre evidenziare che la separazione personale è situazione giuridicamente rilevante ben diversa da quella del divorzio.

Ed infatti, con la separazione i coniugi accedono ad una mera sospensione legale dei doveri reciproci, fatti salvi quelli di assistenza e di reciproco rispetto.

La separazione, dunque, non determina lo scioglimento del vincolo matrimoniale ed ha solo carattere transitorio perché può terminare in qualsiasi momento con la riconciliazione dei coniugi; al contrario, invece, il divorzio ha carattere definitivo.

Al pari del divorzio, la separazione può essere consensuale o giudiziale e in tale ultimo caso si può richiedere l’addebito della separazione all’altro coniuge che con la propria condotta abbia violato gli obblighi connessi al matrimonio, creando una irreparabile crisi matrimoniale.

Importanti effetti della separazione consistono nella riduzione degli obblighi reciproci tra le parti, ma in particolare l’assunzione dei necessari provvedimenti circa il mantenimento del coniuge, nonché l’affidamento, il mantenimento dei figli, l’esercizio della responsabilità genitoriale (prima detta potestà genitoriale).

Particolare aspetto da affrontare in sede di separazione, dapprima, e a seguire nel procedimento di divorzio è altresì quello dell’assegnazione della casa familiare solitamente stabilita in favore del coniuge presso cui sono prevalentemente collocati i figli.

Come scegliere l’Avvocato

Occorre sin da subito evidenziare che in tale materia ruolo fondamentale è svolto dall’avvocato il quale interviene in un ambito caratterizzato dalla contesa tra interessi in gioco particolarmente sensibili, non solo di ordine economico, ma altresì personale. 

La sensibilità dei temi trattati, basti pensare a situazioni di addebito della separazione, ovvero di affidamento dei figli, ovvero di discussione circa la permanenza della responsabilità genitoriale, od ancora al mantenimento, rende necessario un approccio da parte dell’Avvocato particolarmente rispettoso delle sofferenze emotive eventualmente in essere e dei disagi vissuti dal Cliente, ma al contempo di grande fermezza nel rendere le spiegazioni e proporre le azioni ritenute necessarie a tutela della Parte rappresentata. 

L’Avvocato deve avere ampia esperienza nella materia ed essere coadiuvato, in ambito consulenziale, se necessario, da professionisti esperti, sì da poter prospettare al Cliente le soluzioni migliori, non solo in ambito giudiziale, ma ove ne ricorrano i presupposti anche in ambito stragiudiziale. 

Lo Studio opera in materia di diritto di famiglia e minori per tutto quanto attenga l’ambito civilistico, ma anche penale connesso alla tutela della persona e del patrimonio.

Il primo obbiettivo dello Studio è quello di incoraggiare le parti ad intraprendere un percorso conciliativo se ritenuto utile di mediazione familiare.

Al contrario, ove non ci siano margini per addivenire alla conciliazione, lo Studio attraverso il proprio team di professionisti e consulenti predispone tutto quanto necessario per una difesa completa delle ragioni dell’assistito.